Seguimos nas alterações trazidas pela Lei 13.874/2019, chamada de Liberdade Econômica, desta vez, quanto às mudanças na desconsideração da personalidade jurídica.
O tema é de grande importância diante dos consideráveis impactos que pode gerar.
A separação patrimonial existente entre a empresa e seus sócios foi criada para fomentar as atividades empresariais. A ideia é que se pode empreender, constituir uma empresa e se dedicar a uma atividade e que, em caso de insucesso, somente o patrimônio da empresa responderia pelas obrigações.
Contudo, isso possibilitou que, em alguns casos, essa separação fosse utilizada para desvios de finalidades, abusos e confusão do patrimônio particular das pessoas físicas com as jurídicas.
Assim, surgiu a desconsideração da personalidade jurídica como remédio legal para esses desvios e confusões patrimoniais, pela qual, por decisão judicial, a personalidade jurídica da empresa é ignorada apenas para que o patrimônio particular daqueles que a constituem passe a responder por determinadas obrigações. Deste modo, a personalidade jurídica não deixa de existir, mantendo-se quanto aos demais aspectos.
Inclusive, é possível a sua aplicação inversa, pela qual a pessoa jurídica responde pelas obrigações de seus sócios.
A desconsideração é também possível, dentre outras, em matéria tributária, trabalhista, ambiental, consumerista e na lei anticorrupção. Aqui, aprofundaremos na civil, sendo a desconsideração regulada pelo artigo 50 do Código Civil.
Com a Lei da Liberdade econômica, houve mudança redacional e a inclusão do artigo 49-A e de novos parágrafos ao artigo 50.
Quanto ao artigo 49-A, sua utilidade é questionável, pois não há novidade. Ele repete quase o mesmo conteúdo do artigo 20 do Código Civil de 1916. Contudo, mesmo sem previsão expressa, o entendimento já se mantinha na interpretação sistemática praticada no Código Civil atual. Então tem ele mero efeito ideológico.
O mesmo não se pode dizer da inclusão de texto no caput do artigo 50, pelo qual os efeitos da desconsideração seriam “estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”. A princípio, reflete avanço, pois não parece razoável responsabilizar aquele que não concorreu com o abuso. Contudo, não se tem claro qual seria a solução em casos em que houve o ilícito mas que não se consegue precisar quais dos sócios participou direta ou indiretamente. Assim, sua aplicação clama pelo devido cuidado.
O primeiro e o segundo parágrafo conceituam “desvio de finalidade” e “confusão patrimonial”. Então, aqui temos condutas que devem ser evitadas pelos empresários para não serem atingidos pela desconsideração. Do mesmo modo, serão elas analisadas pelo juiz para o deferimento da medida.
O terceiro parágrafo merece maior atenção, visto que falta maior clareza na sua redação, pois, apesar de tratar sobre a desconsideração inversa, não é essa a impressão que se tem na primeira leitura.
O quarto parágrafo também merece cuidado ao ser tratado. Ao afirmar que a mera existência de grupo econômico, sem a presença dos requisitos tratados no caput do artigo 50, não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica pode, por um lado, resguardar a empresa que integra um grupo e que não participa de qualquer situação irregular. Mas, de outro, pode dificultar consideravelmente a comprovação dos requisitos e envolvimentos de sócios.
Muita atenção também deve haver na interpretação do quinto parágrafo, pelo qual “Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica”, pois, ao prestigiar a liberdade da empresa ampliar e alterar a sua atuação, pode dar margem para intenções escusas.
Quanto aos julgados sobre o tema, destacamos recentes posicionamentos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Não há dúvida que a liberdade econômica e a opção por restringir o risco do capital próprio na atividade empresarial constituem pressupostos que devem ser agasalhados, o que não significa que procedimentos tendentes ao não cumprimento das obrigações assumidas devam ser endossados ou “feitas vistas grossas” pelo Judiciário”. (TJSP; AI 2200749-38.2019.8.26.0000; Rel. Alberto Gosson; J. 31/10/19; R. 06/11/19).
“Na espécie, e ainda que considerada a inovação legislativa sobre a questão, reconheceu-se a existência de indícios suficientes quanto à existência de grupo econômico, abuso de personalidade jurídica e desvio de finalidade a autorizar a medida, nos termos do decidido em primeiro grau de jurisdição e mantido através do julgado embargado”. (TJSP; ED 2181052-31.2019.8.26.0000; Rel. Sergio Gomes; J. 05/11/19; R. 05/11/19).
“Não fez a recorrente prova dos fatos que alega e não juntou a documentação que confirmasse até a troca de nomes. O art. 50, do CC, com a nova redação outorgada pela recente lei chamada de “Liberdade Econômica”, autoriza a desconsideração, desde que presentes os elementos fáticos que justifiquem colocar o patrimônio do sócio como alvo dos credores da sociedade. No atual estágio da jurisprudência do colendo STJ, há de existir prova do “desvio de finalidade” ou da ‘confusão patrimonial’”. (TJSP; AI 2187926-32.2019.8.26.0000; Rel.Enio Zuliani; J. 23/10/19; R. 29/10/19).
Pelo exposto, entendemos que as alterações pedem muita atenção e cautela na sua interpretação e aplicação, pois, como visto, a todo tempo a balança pende entre o fomento da atividade empresarial e entre o risco esvaziamento de tão relevante instituto no âmbito da recuperação e satisfação de créditos, o que seria um grande prejuízo para a sociedade e que inevitavelmente acontecerá se as novas alterações forem empregadas para a proteção de patrimônio dos maus pagadores.
RICARDO PEREIRA DE SOUZA
Advogado. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Franca. Pós-graduando em Direito Civil e em Direito Processual Civil na Escola Superior do Direito (ESD).
