TRIBUTAÇÃO SOBRE SOFTWARE

Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou discussão que iniciou há mais duas décadas e decidiu que nas operações com licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador (software) o tratamento tributário a ser dado é o que determina a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), previsto no inciso III do art. 156 da Constituição Federal, de competência dos municípios.

Trata-se do julgamento das ADI n. 1945 e 5659, em que o STF, no julgamento de 18/02/2021, no controle concentrado de constitucionalidade, concluiu que a partir da edição da Lei Complementar n. 116/2003, sobre as operações licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador deve incidir ISS, tal como previsto no subitem 1.05 da Lista Anexa à referida lei complementar.

Posteriormente, em sessão de 24/02/2021, a maioria dos ministros acompanhou o voto condutor do Ministro Dias Toffoli, no que diz respeito à modulação de efeitos, a qual estabeleceu oito modalidades, conforme já antecipou a Revista Consultor Jurídico, em publicação de Sérgio Rodas, de 24/02/2021:

1.    Contribuintes que recolheram somente ICMS – não terão direito à restituição do tributo e os municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação;

2.    Contribuintes que recolheram somente o ISS – o pagamento será validado, e os estados não poderão cobrar ICMS;

3.    Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento – haverá apenas a possibilidade de cobrança do ISS, respeitada a prescrição;

4.    Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito – como é situação de bitributação, haverá a possibilidade de restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;

5.    Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança de ICMS – tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares, havendo possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;

6.    Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança de ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento – tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares;

7.    Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento – tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;

8.    Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de software até a véspera da data de publicação da ata de julgamento – tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e penhora de bens e valores.
ANTÔNIO CARLOS TREVISAN

Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil por 19 anos, graduado em Direito e em Administração de Empresas. Pós-graduado em Direito Processual Civil e em Contabilidade e Governança.

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